律师解读：在国内平台发售数字藏品，哪些环节会有刑事风险？

作者：韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。

三大协会发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，肯定了NFT的技术价值以及对实体经济的赋能价值，（笔者也曾在《NFT产业需关注的重磅信息——解读<关于防范NFT相关金融风险的倡议>》一文中说明，NFT在我国具有商品交易属性，可以在国内通过人民币作为计价、结算工具予以发行、交易），但也从防范金融风险的角度，提出遏制NFT金融化证券化的倾向。

国内与NFT挂钩的数字藏品产业，集合了内容创作主体、发售主体、底层技术主体等多方主体的参与。内容创作主体主要是数字艺术品创作者或IP内容版权相关机构，如目前与博物馆合作发行的数字藏品；发售主体主要包括提供互联网交易服务与场地的发售平台；底层技术主体是各种提供上链技术服务的机构，包括公链以及联盟链服务机构。

而具体到国内互联网平台数字藏品的发售，既包括了数字藏品的铸造、发行、交易环节，也包括了平台搭建环节，因此，本文将从各个环节分析国内互联网平台数字藏品发售可能存在的刑事风险点。

一、数字藏品铸造方式

从目前来看，数字藏品的铸造存在三种方式：批量创设、分割所有权、“一份多发”。

批量创设：即通过软件，将一幅作品由程序随机自动批量生成，以不同元素的组合做成批量合集项目，然后将每幅作品上链。

分割所有权：即将已上链的作品再通过智能合约进行拆分，由多人共同拥有同一上链作品的所有权，也称“碎片化”NFT。

“一份多发”：即将同一幅作品，复制生成N份后上链。

上述三种铸造方式的共同特征是，共用同一个区块链地址（智能合约地址或者联盟链地址），具有不同的TOKEN ID或者哈希值。而根据三大协会的《倡议》，上述三种方式，都已经削弱了NFT的非同质化特征，改变了NFT的不可复制性、不可分割性以及唯一性。

尤其是“分割所有权”以及国内部分平台绑定版权的“一份多发”，是利用区块链技术将藏品上链生成链上产品，实质上是将藏品做成了权益类产品，再通过拆分，或者“一份多发”，会触及到《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（以下简称《意见》）中的权益拆分方式。笔者在《数字藏品绑定版权，一份多发，有何风险？》中详细阐明了，将确权产品予以拆分，就会触及非法经营证券业务的刑事风险。确权产品拆分机制的目的是将完整数字藏品创建一定数量的股份，每一股以固定价格出售，实现二级市场的买卖。

二、数字藏品发行方式

目前，国内部分发售平台为了刺激数字藏品的消费，创新了各种“玩法“，本文主要分析两种：

盲盒发行：

数字藏品借助盲盒发行，是常用的发行方式之一。盲盒发行受到诟病的是有赌博与诈骗的风险。对于平台而言，如果抽盲盒属于赌博活动，则平台很可能涉嫌开设赌场。

而目前数字藏品盲盒发行涉嫌到赌博的模式主要集中在定价机制与回购机制之上，如果平台抽取的盲盒定价与抽中的藏品之间的价值悬殊过大，则有可能属于以销售实物商品之名，实际上销售的是以少量认购博取大额财物的中奖机会，中奖结果依照设定的后台程序随机产生，而这种结果对参与的认购者而言具有不确定性，是一种完全偶然的因素。因此，就有可能属于赌博行为。

另外，有的平台开放了回购机制，即以回购奖品的方式给予他人现金或者以合成的方式给予更高价值的数字藏品，因此，如果带有回购机制的数字藏品盲盒发行，则在实务中更倾向于是赌博行为。

盲盒发行数字藏品涉嫌诈骗的情况主要是平台操纵后台数据，通过后台操纵改变抽取结果、随意调整抽取概率，造成购买者完全没有机会抽中数字藏品，此时，平台就有以盲盒销售数字藏品盈利之名，行诈骗非法占有他人财物之实。

版权绑定发行

由于国内的数字藏品，大部分不能二次交易，因此造成了持有者藏品所有权和版权的分离，于是，部分平台就采用了将版权和藏品绑定发行的方式。买家购买后，就获得了除人身权益之外的全部作品的版权（注意，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权在内的人身权利不能转让），可以充分行使后续藏品的开发、转授权等权益。

然而，将上链的数字藏品予以明确属于版权，那么交易的对象就不再是记录作品信息的链上产品，而是带有知识产权性质的权益类产品交易，此时，上链的数字藏品与作品本身产生了映射关系，由于平台将上链的数字藏品赋予了版权，实际上就变成了数字藏品的版权交易，可能会成为变相发行金融产品的方式。

三、交易方式

数字藏品的交易方式主要是指定价或销售方式，而在定价方式上，国内主要采用直接定价销售与竞价销售两种方式。

直接定价销售：即卖方直接在平台挂出价格，面向买家出售；

竞价销售：即采用拍卖的方式，由卖家挂单设置起拍价，在此基础上面向买家竞价销售。

首先，对于直接定价销售而言，不会产生任何风险，直接定价销售是任何商品或服务销售最基础的定价销售方式；

其次，有争议的是竞价销售方式，即竞价销售是否属于明令禁止的集中交易方式。我国只有期货交易才能采取“集中交易”的方式，如果将网上竞价认为是“集中交易”，则可能会成为变相经营期货业务。

而笔者曾在《网上竞拍数字藏品，是否属于“集中交易”，有无刑事风险？》一文中，指出通过网上竞拍的方式实现藏品的销售，是单向竞价的交易方式，不属于“集中交易”。因此，通过网上竞价销售的数字藏品，不会有相应的刑事风险。

但数字藏品还存在一种“竞拍一次销售+ 二次转拍”的交易方式，是可能存在刑事风险。比如，平台方在数字藏品的一次销售中，将上链的数字藏品绑定版权，拆分为固定份额，允许购买者按份额或者份额的整数倍购买，同时允许买家在买入后5个交易日内，通过平台转拍卖出。此时，数字藏品的交易方式，不仅是拆分为标准化交易单位，更是持续挂牌交易的交易方式，又可能涉嫌非法经营证券业务。

四、平台搭建资质

国内数字藏品的发售平台，是以“互联网+艺术品+区块链”为体系搭建的商城平台，搭建平台面临的风险即是资质问题。从目前来说，数字藏品平台的资质也会因服务对象、交易方式的不同而不同。总的来说，平台的资质分为“持证+备案”两种：

数字藏品平台的性质，本质上是利用互联网技术服务进行商品销售的经营性平台，因而需按照《互联网信息服务管理办法》以及《中华人民共和国电信条例》，办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证；通常平台需持ICP经营许可证或EDI经营许可证才能经营相关业务。

从交易方式上看，某些平台采用“竞拍销售+二次转拍”的模式，进行数字藏品的发售，而往往涉及到拍卖活动，虽然在《国内数字藏品平台的网上竞拍是不是拍卖模式，是否需要持证经营？》一文中，笔者曾说明，单向的网上竞价销售不属于《拍卖法》调整的拍卖活动，无需办理拍卖许可证，但实务中，行政管理部门人员倾向于网上竞拍属于拍卖，平台需要资质才能经营。

从销售对象来看，国内平台发售的数字藏品，多属于绘画作品、书法篆刻作品、艺术摄影作品，因此，该数字藏品属于艺术品，而平台利用信息网络，为数字藏品的发售提供服务，应当根据《艺术品经营管理办法》规定，设立从事艺术品经营活动的经营单位，包括利用信息网络从事艺术品经营活动的，应当到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。

再从底层技术角度看，数字藏品平台是利用区块链技术予以确权发售，因此，根据《区块链信息服务管理规定》,区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内履行备案手续,通过国家网信办区块链信息服务备案管理系统进行备案。

综上，笔者将需要的资质整理如下：

业务场景	业务类型	资质要求	有关规定	监管部门
提供数字藏品信息发布等服务	信息发布平台和递送服务	ICP经营许可证	互联网信息服务管理办法》、《中华人民共和国电信条例》、《电信业务分类目录（2015版）》	工信部
提供数字藏品检索	信息搜索查询服务
对数字藏品进行商品评价功能	信息社区平台服务
允许商家入驻平台销售数字藏品	交易处理业务电子数据交换业务网络/电子设备数据处理业务。	EDI经营许可证
提供网上竞价销售	拍卖业务	拍卖经营许可证	《拍卖法》、《拍卖管理办法》	商务部
利用区块链铸造发行数字藏品	区块链信息服务	区块链信息服务备案	《区块链信息服务管理规定》	网信办
提供互联网数字藏品发售服务	艺术品经营业务	艺术品经营备案	《艺术品经营管理办法》	文旅部

根据上述资质的整理情况，从目前来看，若搭建平台发售数字藏品，没有相应的许可证或者备案手续，必然会面临行政处罚的风险，但笔者认为，并不会有非法经营的刑事风险，目前非法经营的类型之中，并没有将上述类型予以规定。即使认定是非法经营，也应层层报批，由最高司法机关予以定性。

综上所述，国内平台发售数字藏品在铸造、发行、交易以及平台搭建的资质环节，均存在不同程度的风险，但刑事风险主要集中在发行方式与交易方式，即在发售过程中，将数字藏品做成权益类金融产品，然后采用拆分方式，进行集中竞价、挂牌持续性交易，使得数字藏品平台成为变相的地方交易所，而面临非法经营证券、期货业务、以及非法集资的犯罪活动。