当“山姆大叔”来敲门：推广NFT过程中需要注意些什么？

作者：Gulovsen Law Office

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10月11日，彭博社报道美国 SEC 正在调查 BAYC 的开发公司 Yuga Labs。SEC 在检查它发布的 NFT 是否类似于股票以及是否需要遵循类似的法规。SEC 同时也在检查 APECOIN 的分配问题。Yuga Labs 对此回应到：“作为该领域的领导者，Yuga Labs 将全力配合 SEC 的相关调查。政策制定者和监管机构试图更多地了解 Web3 世界，我们希望与其他行业和监管机构合作，定义和塑造蓬勃发展的加密生态系统。”

一般来说 Token 的售卖会避开美国地区，NFT 则很大程度不会。随着 SEC 调查 NFT 领域的最大公司，也将引起很多关于 NFT 法律边界的讨论。以下是 Gulovsen Law Office 对相关内容的分析。

1.避免让项目成为非法彩票

为了鼓励收藏者在游戏中铸造 NFT，我见过的几个 Metaverse 项目提供了赢得加密货币、新车等各种奖品的机会。不幸的是，提供这些奖励的项目可能违反了法律……

在美国绝大多数州，“彩票”通常被定义为“一种或多种奖品随机分配给已支付或承诺有机会赢得此类奖品的人的任何计划或程序。”

而且，除非您获得专门许可或注册提供彩票（例如，像国营彩票），否则在美国大多数州“故意设立或推广任何彩票”被视为“非法赌博”，因此被视为犯罪。例如，在伊利诺伊州，第一次违规将被定为 A 级轻罪，任何后续违规将被定为 4 级重罪。

我见过的大多数（可能）违反美国州赌博法的 NFT/Metaverse 项目通常都有属于以下两类之一的推广活动：

a.任何付费铸造 NFT 的人都将参与随机抽奖，以赢得特别奖品（例如，1 BTC 或特斯拉 Model 3）；

b.任何付费铸造 NFT 并铸造具有某些属性（或指定的“非常罕见”类别的 NFT 之一）的稀有 NFT 的人都将赢得特别奖。

在上诉任一种情况下，除非项目方可以让普通参与者“无需购买”即可进入随机抽奖（并让这些参与者获得与支付 NFT 铸造费用的参与者胜率相同），或限制所有美国人参与，否则这些项目很可能是违法的。

此外，由于提供“非法彩票”的项目可能违反法律，因此开展具有此类激励措施的推广活动意味着该项目也可能违反 OpenSea 等平台的服务条款。

例如，OpenSea 服务条款规定“您同意您不会违反任何法律、合同、知识产权或其他第三方权利，并且访问或使用服务时，您对自己的行为和内容负全部责任。”

在美国因非法彩票而被捕很糟糕，但我认为对于那里的大多数项目，从 OpenSea 等平台下架会更糟糕。

2.不要提供未注册证券

能够以编程方式收取版税是 NFT 的独特卖点之一。但是，如果通过汇集或类似安排将这些版税重新分配给其他 NFT 或代币持有者，就可能违反了美国证券法。

尽管许多 NFT 和 NFT 市场允许创作者设置和收取二级销售的版税，但我看到几个 web3/metaverse 项目为 NFT 或代币持有者提供了收藏或项目产生的版税（或其他收入）的一部分作为一个整体。从法律角度来看，这种安排的问题在于，根据 1933 年《证券法》的定义，根据其结构，它可以被视为“投资合同”。

根据豪威测试（Howey test），“合同、交易或计划”必须具备以下要素才能被视为“投资合同”（即证券）：

a.金钱投资

b.在一个共同的企业

c.有合理的利润预期

d.源于他人的努力

依次满足上述条件：

a.如果项目需要人们付费铸造他们的 NFT，那么第一个要素就满足了。

b.如果被动收入是从共享的资产池或版税流中支付的，那么第二个要素很可能得到满足。

c.如果项目宣传了版税将在 NFT 或代币持有者之间共享，则满足第三个要素。

d.如果项目背后有一个具有管理控制权的团队，那么第四个要素可能会得到满足。

并不是说每个向其 NFT 或代币持有者提供被动收入的 web3 或 metaverse 项目都违反了美国证券法，到目前为止，这些类型的项目都没有成为 SEC 执法的对象（至少目前还没有） ，但与加密领域的几乎所有事物一样，监管机构总是落后于“创新者”几个步骤，因此在可预见的未来可能看到此类产品的一些执法案例。

3.不要跳过适当的披露

在 SEC 与 金·卡戴珊 （Kim Kardashian） 达成和解后，确保 Web3、NFT 和 Metaverse 项目创始人以及受雇帮助推广这些项目的影响者进行所有法律要求的披露比以往任何时候都更加重要。

2022 年 10 月 3 日，美国证券交易委员会 (“SEC”) 宣布对金·卡戴珊 (Kim Kardashian) 提出指控，罪名是“在社交媒体上兜售 EthereumMax 提供和出售的加密资产证券，但未披露她收到的推广费用”。特别是，SEC 发现，卡戴珊“没有透露她因在其 Instagram 账户上发布关于 EMAX 代币的帖子获得了 25 万美元的报酬，而EMAX 代币是由 EthereumMax 提供的加密资产证券。”

这并不是 SEC 第一次针对著名的社交媒体影响者提起诉讼，但因为卡戴珊，这绝对是最受关注的一次。

SEC 认定卡戴珊女士违反了《证券法》第 17(b) 条，这使得任何人以下行为都是非法的：

发布、宣传或传播任何……描述已收到或将要收到的对价的证券……但未完全披露此类对价证券的收据（无论是过去的还是未来的）及其金额。

15 美国法典§ 77q

这里有两点值得一提：

a.该法案仅适用于“证券”，但……

尽管《证券法》第 17(b) 条仅适用于“证券”，但名人和其他发起人不应依赖发行人的声明（即使它得到法律意见的支持），即代币不是证券，因此得出的结论是披露是不需要。如果 SEC 认定项目代币的发售和销售涉及加密资产证券发行（就像 EthereumMax 所做的那样），并且这些代币被提供或出售给美国的任何人，那么任何获得任何形式补偿的发起人都将与金卡戴珊保持相同的标准。

b.该法案*不*禁止推广

正如《证券法》第 17(b) 条所述，只有在您未能作出适当披露的情况下，宣传受保护的产品才是非法的。SEC 在这方面提供了以下指导：

任何推广作为证券的虚拟代币或 token 的名人或其他个人必须披露因推广而获得的报酬的性质、范围和金额。https://sec.gov/news/public-statement/statement-potentially-unlawful-promotion-icos

总而言之，无论是涉及数字资产的 Web3、NFT 或 Metaverse 项目创始人，还是受雇推广这些项目之一的推动者或影响者，都应始终对推广报酬/费用进行以下披露以确保安全：性质；范围；金额。